قضت الدائرة الإدارية بالمحكمة الكلية امس برئاسة المستشار حمود المطوع وبحضور امين السر عبدالله العنزي بإلغاء القرار الإداري السلبي لوزارة العدل القاضي بالامتناع عن قبول اوراق مواطنة تطالب بشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة «ج».
وتتحصل تفاصيل الدعوى في ان المدعية طالبت في دعواها بقبول الدعوى شكلا وقبل الفصل في الموضوع بصفة مستعجلة اصليا بوقف القرار السلبي بالامتناع عن قبول اوراقها للتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية او اعلان واحتياطيا بوقف البت في طلبات التعيين لهذه الوظيفة والمقابلات الشخصية مؤقتا لحين الفصل في موضوع الدعوى بحكم نهائي مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة إلى صيغة تنفيذية او اعلان.
وفي الموضوع بإلغاء القرار السلبي بالامتناع عن قبول اوراق تقدمها لشغل الوظيفة والسماح لها بالتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ.
وقالت الطالبة في دعواها ان وزارة العدل نشرت بتاريخ 25/7/2011 اعلانا بالصحف اليومية وموقع الوزارة على الانترنت عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ وفقا لشروط التعيين وتقدم طلبات التوظيف بالحضور الشخصي اعتبار من يوم الاحد 24/7/2011 وحتى يوم 4/8/2011 وذلك اثناء الدوام الرسمي في مجمع الوزارات بوزارة العدل.
واضافت الطالبة انها حيث كانت مستوفاة لجميع الشروط فقد تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة انها انثى وان الوظيفة مخصصة للذكور فقط.
وزادت: ولما كان الامتناع عن قبول اوراقها يعد مخالفا للدستور والقانون ومبدأ المساواة بين الذكور والاناث في تولي الوظائف العامة وحق كل منهما في العمل والتمتع بنفس فرص التوظيف الامر الذي حدا بها الى اقامة دعواها الماثلة بغية القضاء لها بما سلف من طلبات.
وجاءت حيثيات الحكم على النحو التالي:
في الدعوى رقم 3134/2011 begin_of_the_skype_highlighting 3134/2011 end_of_the_skype_highlighting اداري /7
المرفوعة من دلال خليل ابراهيم الحمدان
ضد: - وزير العدل بصفته.
- وكيل وزارة العدل بصفته.
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.
وحيث ان وقائع الدعوى تتحصل في ان المدعية اقامتها بصحيفة اودعت ادارة كتاب المحكمة بتاريخ 10/8/2011 وأعلنت قانونا طلبت في ختامها القضاء بما يلي:
أولا: بقبول الدعوى شكلا.
ثانيا: قبل الفصل في الموضوع وبصفة مستعجلة، اصليا بوقف القرار السلبي للمدعى عليهما بالامتناع عن قبول اوراق المدعية للتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية أو اعلان، واحتياطيا بوقف البت في طلبات التعيين لهذه الوظيفة والمقابلات الشخصية مؤقتا لحين الفصل في موضوع الدعوى بحكم نهائي مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية او اعلان.
ثالثا: في الموضوع بإلغاء القرار السلبي للمدعى عليهما بالامتناع عن قبول اوراق المدعية والسماح لها بالتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ.
رابعا: بإلزام المدعى عليهما المصروفات والرسوم ومقابل اتعاب المحاماة الفعلية.وذلك على سند من القول حاصله ـ وحسبما يتجلى من سائر الاوراق ـ ان وزارة العدل نشرت بتاريخ 25/7/2011 اعلانا في جريدة السياسة وموقع الوزارة على الانترنت عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ، وقد جاء الاعلان بالصيغة التالية:
ـ اعلان من وزارة العدل.
ـ تعلن وزارة العدل عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ (للكويتيين الذكور فقط).
ـ شروط التعيين:
1- ان يكون حاصلا على إجازة الحقوق او الشريعة (تخصص فقه او اصول فقه) من جامعة الكويت او من اي جامعة اخرى معترف بها، وذلك للعامين الدراسيين 2009/2010 begin_of_the_skype_highlighting 2009/2010 end_of_the_skype_highlighting ـ 2010/2011 begin_of_the_skype_highlighting 2010/2011 end_of_the_skype_highlighting.
2- الا يكون المتقدم قد سبق له التقدم لشغل هذه الوظيفة من قبل.
3- ألا يقل معدله عن 2.33 نقطة من سلم الاربع نقاط، او ان يكون حاصلا على معدل لا يقل عن 75% وفقا للنظام المئوي.
4- الا يزيد سنه عن 25 سنة ميلادية وقت تقديم الطلب.
5- الا يكون قد سبق له العمل بشهادته الجامعية لدى إحدى الجهات الحكومية او القطاع الخاص.
6- ان يجتاز بنجاح الامتحان التحريري والشفوي والمقابلة الشخصية التي تجري له من قبل لجنة الاختيار، وذلك وفقا للنظام المعمول به في هذا الشأن.
7- الا يكون قد سبق الحكم بإدانته تأديبيا او جنائيا في جناية او جنحة مخلة بالشرف او الأمانة أو تباعد بينه وبين حسن السلوك.
8- يخضع المتقدمون ـ في حال قبولهم ـ لدورة تدريبية في معهد الكويت للدراسات القضائية والقانونية حسب القواعد التي يضعها المعهد في هذا الشأن سواء في المدة او نظام التدريب، وذلك وفقا لما تقتضيه طبيعة الوظيفة وحاجتها، علما بأن المقبولين سيتم تعيينهم على كادر الوظائف العامة المدنية بوظيفة باحث قانوني مبتدئ، وسيتم نقلهم من الكادر العام الى الكادر الخاص بوظيفة وكيل نيابة (ج).
9- لن يحصل اي من المقبولين بوظيفة باحث قانوني مبتدئ على اي مزايا مادية خلافا لما هو منصوص عليه في نظام الوظائف العامة المدنية.
المستندات المطلوبة.
تقدم طلبات التوظيف بالحضور الشخصي اعتبارا من يوم الأحد 24/7/2011 وحتى يوم الأحد 4/8/2011، وذلك أثناء الدوام الرسمي في مجمع الوزارات بوزارة العدل.
ولما كانت المدعية مستوفية لجميع هذه الشروط، فقد تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها، الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة أنها أنثى، وأن الوظيفة مخصصة للذكور فقط.
ولما كان الامتناع عن قبول اوراق المدعية يُعد مخالفا للدستور والقانون ومبدأ المساواة بين الذكور والإناث في تولي الوظائف العامة وحق كل منهما في العمل والتمتع بنفس فرص التوظيف، الأمر الذي حداها على اقامة دعواها الماثلة بغية القضاء لها بما سلف من طلبات.
وسندا لدعواها قدمت المدعية حافظة مستندات انطوت على صورة ضوئية من شهاداتها الجامعية وكشف الدرجات، وصورة ضوئية من شهادة «لمن يهمه الأمر» صادرة من المؤسسة العامة للتأمينات الاجتماعية تثبت عدم تسجيلها كمؤمن عليها او صاحبة عمل او صاحبة معاش، اضافة الى صورة ضوئية من شهادة ميلادها وشهادة جنسيتها وبطاقتها المدنية.
وحيث تم تداول الدعوى على النحو المبين تفصيلا في محاضر جلساتها، وخلالها حضر محامي الحكومة الذي قدم مذكرة بدفاعه ـ اطلعت عليها المحكمة ـ طلب في ختامها القضاء أصليا بعدم قبول طلب وقف التنفيذ، واحتياطيا برفضه، وعلى سبيل الاحتياط الكلي بوقف الدعوى تعليقا الى حين صدور حكم المحكمة في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وفي موضوع الدعوى بتأجيل نظرها الى حين ورود المستندات من جهة الإدارة، وفي جميع الحالات بإلزام المدعية المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، كما قدم حافظة مستندات انطوت على صورة ضوئية من حكم المحكمة الصادر بتاريخ 14/4/2010 في الدعوى رقم 2492/2009 begin_of_the_skype_highlighting 2492/2009 end_of_the_skype_highlighting إداري /2 برفضها موضوعا، وذلك في طعن بإلغاء قرار اداري مشابه للقرار المطعون فيه في الدعوى الماثلة، وصورة ضوئية من صحيفة الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وحضر محامي المدعية الذي صمم على الطلبات، وقدم حافظة مستندات انطوت على صورة من التظلم المقدم من المدعية الى جهة الإدارة عن طريق انذار رسمي على يد محضر.
وفي جلسة 25/9/2011 حكمت المحكمة بوقف الدعوى تعليقا الى حين الفصل في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وأبقت الفصل في المصروفات.
وبتاريخ 23/1/2012 حكمت المحكمة في الاستئناف المشار اليه بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف، وذلك تأسيسا على ان محكمة الدرجة الأولى أقامت قضاءها برفض الدعوى على أسباب سائغة وصحيحة، وان المساواة بين الجنسين في تولي الوظائف العامة ـ المنصوص عليه دستوريا ـ لا يجوز إعماله الا في نطاق ما نصت عليه المادة الثانية من الدستور التي تقضي بأن دين الدولة الإسلام، وأن الشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع، وان أحكام الدستور يتعين النظر اليها بوصفها وحدة واحدة يكمل بعضها بعضا، وان المشرع التزم هذا النهج في القانوني المدني، كما انه لم يضمن المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء حكما يجيز تولي المرأة منصب القضاء باعتبار ان مذاهب الفقه الإسلامي مختلفة حول هذه المسألة، وترك الأمر للسلطة التنفيذية لتقرر ـ في غير تعسف ـ ما اذا كان الوقت قد حان لتولي المرأة هذا المنصب من عدمه في ضوء الضرورات العملية وبعض الاعتبارات الاجتماعية.
وبعد زوال سبب وقف الدعوى طلب محامي الحكومة بتاريخ 18/3/2012 تعجيلها، وتم تداولها ـ من جديد ـ على النحو المبين تفصيلا في محاضر جلساتها.
وحيث قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة اليوم.
وحيث ان المدعية تستهدف من دعواها القضاء بقبولها شكلا، وفي الموضوع بوقف تنفيذ ثم بإلغاء القرار الإداري السلبي لوزارة العدل بالامتناع عن قبول اوراقها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيلة نيابة (ج) ـ مع ما يترتب على ذلك من آثار، وبإلزام جهة الادارة المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة الفعلية.
وحيث انه عن الشكل، فإنه من المستقر عليه ان القرارات الادارية السلبية تكون مستمرة ومتجددة في طبيعتها، وانه يجوز الطعن فيها بالإلغاء في اي وقت الى حين انتهاء حالة الامتناع، واذا استوفت الدعوى سائر اوضاعها الشكلية المقررة قانونا، ومن ثم تقضي المحكمة بقبولها شكلا.
وحيث انه عن طلب وقف التنفيذ فإنه من المستقر عليه ان الفصل في طلب الالغاء يغني عن الفصل في طلب وقف تنفيذ القرار المطلوب الغاؤه، واذ كانت الدعوى قد تهيأت للفصل في موضوعها، فإن الفصل في الشق العاجل منها يضحى غير ذي جدوى.
وحيث انه عن الموضوع فإن المحكمة تشير في البداية ـ توطئة لقضائها ـ الى ان الدستور ينص في المادة السابعة منه على ان «العدل والحرية والمساواة دعامات المجتمع، والتعاون والتراحم صلة وثقى بين المواطنين»، كما ينص في المادة الثامنة منه على ان «تصون الدولة دعامات المجتمع، وتكفل الأمن والطمأنينة وتكافؤ الفرص للمواطنين»، وينص في المادة (29) منه على ان «الناس سواسية في الكرامة الانسانية، وهم متساوون لدى القانون في الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم بسبب الجنس او الأصل او اللغة او الدين»، كما ينص في المادة (41) منه على ان «لكل كويتي الحق في العمل وفي اختيار نوعه، والعمل واجب على كل مواطن تقتضيه الكرامة ويستوجبه الخير العام، وتقوم الدولة على توفيره للمواطنين وعلى عدالة شروطه».
وحيث انه من المقرر ان مبدأ المساواة من المبادئ الدستورية العامة المقررة في معظم النظم الدستورية، وهو مبدأ مسلم به حتى مع خلو نصوص بعض الدساتير من الاشارة الصريحة اليه بحسبان انه يُستخلص ضمنا من مجموعة المبادئ التي تقوم عليها دولة القانون، وان هذا المبدأ حضت عليه الأديان السماوية، وتضمنته المواثيق الدولية، ويُعتبر ركيزة أساسية للحقوق والحريات جميعا، ودعامة من دعامات المجتمع، وميزانا للعدل والإنصاف، لذا فقد حرص الدستور على التأكيد عليه حيث تناوله في عدد من نصوصه، فنص عليه صراحة في المادة (29) منه، وهو النص المتمم لنص المادة السابعة ونص المادة الثامنة من الدستور، ولا جدال في أن ما تضمنه نص المادة (29) هو حكم عام وخطاب موجه الى جميع سلطات الدولة، تلتزم به السلطة التشريعية فيما تسنه من قوانين، كما تلتزم به السلطة التنفيذية فيما تصدره من لوائح وقواعد تنظيمية وقرارات فردية، كما تلتزم به السلطة القضائية فيما تتولاه متعلقا بشؤون العدالة وقضائها بين الناس، والمساواة في جوهرها تعني التسوية في المعاملة بين المتماثلين وضعا او مركزا، والمغايرة في المعاملة بين المختلفين وضعا او مركزا، والمقصود بمبدأ المساواة لدى القانون هو ان يكون الجميع امام القانون سواء لا تفرقة بينهم او تمييز، فالحقوق والمزايا التي يمنحها القانون وينعم بها الناس يستظلون بها وفق قواعد موحدة، وتحظى من القانون بحماية واحدة وبدرجة متساوية، والواجبات والالتزامات التي يفرضها القانون على الناس يخضع لها الجميع على السواء دون تفرقة بينهم او ان يقيل القانون أحدا منها، كما ان المساواة في مجال الوظيفة العامة تعني ان يتساوى الجميع فيما يتعلق بشروط التعيين فيها وشغلها، وذلك وفقا لمقاييس موحدة لدى توافرها، وان يُعامل الموظفون ذات المعاملة من حيث الحقوق والواجبات والمزايا المقررة للوظيفة وفق قواعد موحدة، الا انه يتعين ـ في هذا المجال ـ التفرقة بين التمييز غير الجائز، والتقسيم او التصنيف الجائز والذي تنطوي عليه بعض التشريعات التي تخص جماعة او افرادا او فئة او طائفة بحكم قانوني خاص أو معاملة خاصة، والتقسيم أو التصنيف الجائز ينبغي ان يرتب المعاملة أو الحكم القانوني الخاص بها على أساس توفر صفة معينة، أو وجود واقعة خاصة ومتميزة تربطها بالنتيجة التي يرتبها هذا الحكم رابطة منطقية يمكن الوقوف عليها وتحديدها، بحيث لا تكون منفصلة عن النتيجة التي يرتبها الحكم.
(الطعن رقم 7 لسنة 2007 دستوري جلسة 10/12/2007)
كما انه من المقرر ان حق العمل من الحقوق التي يستقل المشرع العادي بوضع القواعد القانونية المنظمة له وفقا لتقديره ما لم يقيده الدستور بضوابط محددة لا يجوز اقتحامها أو تخطيها، ومن ثم فإن هذا الحق لا يمتنع على التنظيم التشريعي الذي يقتضيه الصالح العام بتحديد الشروط اللازمة لممارسة كل عمل حسب طبيعته، مما يكفل تحقيق اهداف التنمية الاقتصادية والاجتماعية كما يقتضيه مبدأ المساواة وتكافؤ الفرص في مجال العمل وبين العاملين.
(الطعن رقم 5 لسنة 2001 لجنة فحص الطعون جلسة 16/6/2001)
وحيث انه بالرجوع إلى المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء واستقراء نصوصه يتبين انه حدد بوضوح ـ وبصورة خالية من أي لبس أو غموض ـ الشروط الواجب توافرها فيمن يُولي القضاء، فقد نصت المادة 19 منه على انه «يُشترط فيمن يولى القضاء:
٭ أن يكون مسلما.
٭ ان يكون كويتيا، فإن لم يوجد جاز تعيين من ينتمي بجنسيته إلى إحدى الدول العربية.
٭ أن يكون كامل الاهلية غير محكوم عليه قضائيا او تأديبيا لأمر مخل بالشرف أو الأمانة.
٭ أن يكون محمود السيرة حسن السمعة.
٭ أن يكون حاصلا على إجازة الحقوق أو الشريعة أو ما يعادلها من الاجازات العالية.
كما أن المرسوم بقانون سالف الذكر حدد بوضوح ايضا الشروط الواجب توافرها فيمن يُعين في وظائف النيابة العامة، فقد نصت المادة 61 منه على ان «يكون التعيين في وظائف النيابة العامة الأخرى والترقية اليها بمرسوم بناء على عرض وزير العدل بعد موافقة المجلس الأعلى للقضاء، عدا التعيين في درجة وكيل نيابة (ج)، فيصدر به قرار من وزير العدل بعد أخذ رأي النائب العام وموافقة المجلس الأعلى للقضاء، ويوضع وكيل النيابة (ج) تحت التجربة، ويجوز فصله بقرار من الوزير بعد أخذ رأي النائب العام اذا ثبت انه غير صالح للقيام باعباء وظيفته، ويُعتبر مثبتا بمجرد ترقيته إلى الوظيفة الأعلى، وتحتسب مدة التجربة ضمن مدة الخدمة، وتسري في شأن أعضاء النيابة العامة جميع شروط التعيين المقررة بالنسبة للقضاة المبينة في المادة 19 من هذا القانون».
وحيث انه في مجال الاتفاقيات الدولية التي انضمت إليها الكويت وتم نشرها في الجريدة الرسمية لتكون لها قوة القانون الداخلي، فقد نصت اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المرأة ـ الصادرة بتاريخ 17/1/1994 بموجب المرسوم رقم 24 لسنة 1994 ـ في المادة 11 منها على أن «تتخذ الدول الأطراف جميع ما يقتضي الحال اتخاذه من تدابير للقضاء على التمييز ضد المرأة في ميدان العمل لكي تُكفل لها ـ على أساس تساوي الرجل والمرأة ـ نفس الحقوق ولاسيما: أ ـ الحق في العمل بوصفه حقا غير قابل للتصرف لكل البشر. ب ـ الحق في التمتع بنفس فرص التوظيف بما في ذلك تطبيق معايير الاختيار نفسها في شؤون التوظيف».
كما نص العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية ـ الصادر بتاريخ 3/4/1996 بموجب القانون رقم 12 لسنة 1996 ـ في المادة الثانية منه على ان «تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد باحترام الحقوق المعترف بها فيه، وبكفالة هذه الحقوق لجميع الافراد الموجودين في اقليمها والداخلين في ولايتها دون أي تمييز بسبب العرق، أو اللون، أو الجنس، أو اللغة، أو الدين، أو الرأي سياسيا أو غير سياسي، أو الأصل القومي أو الاجتماعي، أو الثروة، أو النسب، أو غير ذلك من الأسباب»، وفي المادة 25 منه على أن «يكون لكل مواطن ـ دون أي وجه من وجوه التمييز المذكورة في المادة الثانية ـ الحقوق التالية التي يجب أن تُتاح له فرصة التمتع بها دون قيود غير معقولة: (أ)... (ج) أن تُتاح له ـ على قدم المساواة عموما مع سواه ـ فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده».
وحيث إنه من المقرر ان سلطة الجهة الادارية في التعيين في الوظائف الخالية مشروطة بأمرين، أحدهما ما ينص عليه القانون من قيود، والآخر هو ما تقيد به الإدارة نفسها من قواعد تنظيمية معينة.
(طعن رقم 201 لسنة 2002 إداري جلسة 10/3/2003)
كما أنه من المقرر ان التعيين في الوظائف الخالية وان كان من الملاءمات المتروك تقديرها للجهة الإدارية، الا انه يحد من هذه السلطة ما وضعه القانون من ضوابط، فإذا كانت الإدارة تتمتع بسلطة تقديرية في شغل الوظائف الخالية بها بالتعيين فيها أو بتركها خالية دون تعيين، إلا أنها متى قررت شغل هذه الوظائف بالتعيين الزمت الضوابط والاحكام التي وضعها القانون في هذا الشأن.
(الطعن رقم 3666 لسنة 41 قضائية جلسة 30/1/1999)
كما انه من المستقر عليه أن لجهة الادارة ان تضع من الشروط ما تراه لازما لشغل الوظائف الخالية بها طالما كانت هذه الشروط غير متعارضة والقانون أو النظام العام.
وحيث انه لما كان ذلك، وكان القضاء الإداري هو بالأساس قضاء المشروعية والحقوق والحريات العامة، ذلك أنه يسلط رقابته على مشروعية القرار الإداري المطعون فيه ليزنه بميزان القانون في ضوء صحيح واقعة وحقيقة ما بُنيت عليه أركانه، ومدى استقامته على أسس مستمدة من عناصر ثابتة في الأوراق تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها، وكان المقصود بعيب مخالفة القانون هو صدور قرار خرج مصدره فيه عن أحكام القواعد القانونية على اختلافها سواء أكانت قواعد دستورية أم قوانين عادية أم لوائح تنفيذية صادرة من السلطة التنفيذية، وكان المشرع قد اعتبر ـ في عجز المادة الرابعة من المرسوم بقانون رقم 20 لسنة 1981 بإنشاء دائرة بالمحكمة الكلية لنظر المنازعات الادارية ـ امتناع الجهة الادارية عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح في حكم القرارات الادارية مما يجوز الطعن فيه بالإلغاء بوصفه قرارا اداريا سلبيا.
وحيث انه لما كان ما تقدم وبناء عليه، وكانت جميع النصوص القانونية السالف ايرادها لم تشترط ـ لا تلميحا ولا تصريحا ـ ان يكون المعين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج) ـ من الذكور، بل انها على العكس من ذلك، فإن مؤدى هذه النصوص ولازمها هو عدم جواز التمييز بين الذكور والاناث في تولي الوظائف العامة باعتباره مخالفا لمبدأ المساواة الدستوري، والذي يعتبر ـ كما جاء في حيثيات حكم المحكمة الدستورية المشار اليه ـ ركيزة اساسية للحقوق والحريات جميعا، ودعامة من دعامات المجتمع، وميزانا للعدل والانصاف، وكذلك وجوب منح المرأة نفس فرص التوظيف الممنوحة للرجل، وكان الثابت من اعلان وزارة العدل انه خالف هذا النظر باشتراطه ان يكون المتقدم للوظيفة المعلن عنها من الذكور فقط، فإنه يكون قد اهدر نصوص القانون ودلالتها الواضحة وقوتها الملزمة، ومن ثم يقع هذا الشرط باطلا ولا ريب، اذ ما كان لجهة الادارة ان تغمط المتقدمات لشغل هذه الوظيفة حقهن في المنافسة عليها لمجرد كونهن اناثا.
وحيث انه لما كان ذلك، وكان الثابت من الاوراق ان المدعية تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها، الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة انها انثى، وان الوظيفة مخصصة للذكور فقط، الامر الذي يشكل معه هذا الامتناع قرارا اداريا سلبيا يفتقر لاي سبب قانوني سليم، ومن ثم تقضي المحكمة بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ولا ينال من ذلك القول ان نص المادة الثانية من الدستور يقضي ان دين الدولة الاسلام، وان الشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع، وان رأي جمهور الفقهاء بقول بعدم جواز تولي المرأة القضاء، ذلك ان احكام القضاء تواترت على ان الدستور الكويتي لم يجعل الشريعة الاسلامية ـ بمعنى الفقه الاسلامي ـ المصدر الوحيد للتشريع، او يمنع المشرع من الاخذ من مصادر اخرى نزولا على احوال الناس وشؤون العباد بما يكفل مصالحهم المعتبرة شرعا، وان احكام الشريعة الاسلامية لا تكون لها قوة إلزام القواعد القانونية الا اذا تدخل المشرع وقننها، وليس لها قوة النفاذ الذاتي والمباشر، وانما يتعين ان يتم افراغها في نصوص تشريعية محددة ومضمون تشريعي محدد يمكن ان يلتزم به كل من المخاطبين بأحكامه والقائمين على تنفيذه وتطبيقه، ولا يتسنى ـ تبعا لذلك ـ مساواتها في الحكم بالنصوص الموضوعية، وبالتالي فان نص المادة الثانية من الدستور هو عبارة عن دعوة للمشرع كي يتخذ الشريعة الاسلامية مصدرا رئيسيا فيما يستنه من قوانين، ولا تكون احكام تلك الشريعة واجبة التطبيق بالتعويل على هذا النص الا اذا استجاب المشرع لدعوته، وافرغ هذه الاحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة تنقلها الى مجال العمل والتنفيذ، (يراجع في هذا المعنى الطعن رقم 318 لسنة 1999 جزائي جلسة 7/3/2000، والطعن رقم 20 لسنة 2009 انتخابات مجلس الامة جلسة 28/10/2009).
هذا من جهة، ومن جهة ثانية، فإن مسألة تولي المرأة القضاء مختلف عليها في الفقه الاسلامي، وقد قال بجوازها الامام ابوحنيفة النعمان رحمه الله.
ومن جهة ثالثة، فإن المدعية تتغيا من دعواها قبول اوراقها للتعين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج)، ومن المعلوم ان النيابة العامة تتولى سلطة التحقيق والتصرف والادعاء في الجنايات، في حين تتولى الادارة العامة للتحقيقات هذه السلطة في الجنح طبقا لنص المادة التاسعة من قانون الاجراءات والمحاكمات الجزائية، فإذا كانت المرأة قد دخلت ـ منذ أمد بعيد ـ مجال العمل في الادارة العامة للتحقيقات واثبتت جدارتها، فليس من مانع في المقابل بدخولها الى النيابة العامة، وذلك لتشابه مجال العمل فيهما، ولا ينال من هذا الاستدلال ان الادارة العامة للتحقيقات تتبع وزارة الداخلية بخلاف النيابة العامة التي هي شعبة اصيلة من السلطة القضائية، ومن ثم ترى المحكمة ان عمل المرأة في نيابة الاحداث او نيابة الاحوال الشخصية او نيابة شؤون الصحافة والاعلام او نيابة الشؤون التجارية ـ كخطوة اولى تمهيدية ـ سيكون ملائما، ولا إلزام على السلطة القضائية ـ بعدئذ ـ في تعيينها بوظيفة قاض باعتبار ان القضاة ووكلاء النيابة لكل منهما سلم درجات وظيفية خاص به، ولا يوجد في القانون اي نص يوجب نقل وكيل النيابة للعمل في القضاء عند وصوله الى درجة وظيفية معينة، فهذا الامر يرجع الى القرارات التنظيمية التي يصدرها المجلس الاعلى للقضاء في هذا الشأن.
ولا يغير من هذا القضاء ما اوردته محكمة الاستئناف في اسباب حكمها الصادر في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting اداري /1 من ان المرأة اصبحت عضوا في مجلس الامة بإرادة صريحة من المشرع الذي سمح لها بممارسة حقوقها السياسية بالقانون رقم 17 لسنة 2005، ذلك ان نص المادة الاولى من القانون رقم 35 لسنة 1962 بشأن انتخابات اعضاء مجلس الامة كان يتضمن حظرا صريحا على الاناث في الانتخاب بقوله انه «لكل كويتي من الذكور بالغ من العمر احدى وعشرين سنة ميلادية كاملة حق الانتخاب»، اما نص المادة (19) من المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء، فإنه لا يتضمن مثل هذا الحظر بالمرة، وحينما اراد المشرع المساح للمرأة بممارسة حقوقها السياسية ومساواتها بالرجل في مباشرة هذه الحقوق تجسيدا لمعاني الديموقراطية، قام بتعديل نص المادة الاولى من القانون رقم 35 لسنة 1962 سالف الذكر بحذف عبارة «من الذكور» منه فقط، ومن ثم اصبح النص الحالي ـ في صياغته العامة ـ مشابها لنص المادة (19) من المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 سالف الذكر، وهو ما يقتضي تطبيقها تطبيقا مماثلا باعتبار ان ايا منهما لا يشير الى مسألة الجنس.
وحيث انه عن المصروفات شاملة مقابل اتعاب المحاماة، فإن المحكمة تلزم جهة الادارة بها لخسرانها التداعي عملا بنص المادة (119/1) من قانون المرافعات.
وحيث انه عن مقابل اتعاب المحاماة الفعلية، فإن المادة (22) من القانون رقم 17 لسنة 1973 بشأن الرسوم القضائية تنص على انه «لا يجوز مباشرة اي عمل قبل وفاء الرسم المستحق عنه مقدما، وعلى المحكمة استبعاد الدعوى او الطلب اذا لم يكن قد دفع الرسم المستحق وفقا لاحكام هذا القانون».
واذ لم تسدد المدعية الرسم المستحق عن طلب اتعاب المحاماة الفعلية، فإن المحكمة تقضي باستبعاد مكتفية بإيراد ذلك في اسباب حكمها من دون المنطوق.
وفي ختام قضائها تشير المحكمة الى ان انصاف المرأة امر لازم باعتبارها نصف المجتمع، فما المرأة الا اخت وابنة، وام تعبت وزوجة اخلصت، وان الكويت بحاجة الى سواعد جميع ابنائها دون انقاص من قدر المرأة، او تقليل من مكانتها، او نيل من كرامتها، او غمط لنبوغها وتفوقها ومستواها الادبي والثقافي.
فلهذه الاسباب
حكمت المحكمة: بقبول الدعوى شكلا، وفي الموضوع بإلغاء القرار الاداري السلبي لوزارة العدل بالامتناع عن قبول اوراق المدعية لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج) ـ مع ما يترتب على ذلك من آثار، وبإلزام جهة الادارة المصروفات ومبلغ عشرة دنانير مقابل اتعاب المحاماة.
وتتحصل تفاصيل الدعوى في ان المدعية طالبت في دعواها بقبول الدعوى شكلا وقبل الفصل في الموضوع بصفة مستعجلة اصليا بوقف القرار السلبي بالامتناع عن قبول اوراقها للتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية او اعلان واحتياطيا بوقف البت في طلبات التعيين لهذه الوظيفة والمقابلات الشخصية مؤقتا لحين الفصل في موضوع الدعوى بحكم نهائي مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة إلى صيغة تنفيذية او اعلان.
وفي الموضوع بإلغاء القرار السلبي بالامتناع عن قبول اوراق تقدمها لشغل الوظيفة والسماح لها بالتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ.
وقالت الطالبة في دعواها ان وزارة العدل نشرت بتاريخ 25/7/2011 اعلانا بالصحف اليومية وموقع الوزارة على الانترنت عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ وفقا لشروط التعيين وتقدم طلبات التوظيف بالحضور الشخصي اعتبار من يوم الاحد 24/7/2011 وحتى يوم 4/8/2011 وذلك اثناء الدوام الرسمي في مجمع الوزارات بوزارة العدل.
واضافت الطالبة انها حيث كانت مستوفاة لجميع الشروط فقد تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة انها انثى وان الوظيفة مخصصة للذكور فقط.
وزادت: ولما كان الامتناع عن قبول اوراقها يعد مخالفا للدستور والقانون ومبدأ المساواة بين الذكور والاناث في تولي الوظائف العامة وحق كل منهما في العمل والتمتع بنفس فرص التوظيف الامر الذي حدا بها الى اقامة دعواها الماثلة بغية القضاء لها بما سلف من طلبات.
وجاءت حيثيات الحكم على النحو التالي:
في الدعوى رقم 3134/2011 begin_of_the_skype_highlighting 3134/2011 end_of_the_skype_highlighting اداري /7
المرفوعة من دلال خليل ابراهيم الحمدان
ضد: - وزير العدل بصفته.
- وكيل وزارة العدل بصفته.
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.
وحيث ان وقائع الدعوى تتحصل في ان المدعية اقامتها بصحيفة اودعت ادارة كتاب المحكمة بتاريخ 10/8/2011 وأعلنت قانونا طلبت في ختامها القضاء بما يلي:
أولا: بقبول الدعوى شكلا.
ثانيا: قبل الفصل في الموضوع وبصفة مستعجلة، اصليا بوقف القرار السلبي للمدعى عليهما بالامتناع عن قبول اوراق المدعية للتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية أو اعلان، واحتياطيا بوقف البت في طلبات التعيين لهذه الوظيفة والمقابلات الشخصية مؤقتا لحين الفصل في موضوع الدعوى بحكم نهائي مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته بغير حاجة الى صيغة تنفيذية او اعلان.
ثالثا: في الموضوع بإلغاء القرار السلبي للمدعى عليهما بالامتناع عن قبول اوراق المدعية والسماح لها بالتقدم لوظيفة باحث قانوني مبتدئ.
رابعا: بإلزام المدعى عليهما المصروفات والرسوم ومقابل اتعاب المحاماة الفعلية.وذلك على سند من القول حاصله ـ وحسبما يتجلى من سائر الاوراق ـ ان وزارة العدل نشرت بتاريخ 25/7/2011 اعلانا في جريدة السياسة وموقع الوزارة على الانترنت عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ، وقد جاء الاعلان بالصيغة التالية:
ـ اعلان من وزارة العدل.
ـ تعلن وزارة العدل عن حاجتها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ (للكويتيين الذكور فقط).
ـ شروط التعيين:
1- ان يكون حاصلا على إجازة الحقوق او الشريعة (تخصص فقه او اصول فقه) من جامعة الكويت او من اي جامعة اخرى معترف بها، وذلك للعامين الدراسيين 2009/2010 begin_of_the_skype_highlighting 2009/2010 end_of_the_skype_highlighting ـ 2010/2011 begin_of_the_skype_highlighting 2010/2011 end_of_the_skype_highlighting.
2- الا يكون المتقدم قد سبق له التقدم لشغل هذه الوظيفة من قبل.
3- ألا يقل معدله عن 2.33 نقطة من سلم الاربع نقاط، او ان يكون حاصلا على معدل لا يقل عن 75% وفقا للنظام المئوي.
4- الا يزيد سنه عن 25 سنة ميلادية وقت تقديم الطلب.
5- الا يكون قد سبق له العمل بشهادته الجامعية لدى إحدى الجهات الحكومية او القطاع الخاص.
6- ان يجتاز بنجاح الامتحان التحريري والشفوي والمقابلة الشخصية التي تجري له من قبل لجنة الاختيار، وذلك وفقا للنظام المعمول به في هذا الشأن.
7- الا يكون قد سبق الحكم بإدانته تأديبيا او جنائيا في جناية او جنحة مخلة بالشرف او الأمانة أو تباعد بينه وبين حسن السلوك.
8- يخضع المتقدمون ـ في حال قبولهم ـ لدورة تدريبية في معهد الكويت للدراسات القضائية والقانونية حسب القواعد التي يضعها المعهد في هذا الشأن سواء في المدة او نظام التدريب، وذلك وفقا لما تقتضيه طبيعة الوظيفة وحاجتها، علما بأن المقبولين سيتم تعيينهم على كادر الوظائف العامة المدنية بوظيفة باحث قانوني مبتدئ، وسيتم نقلهم من الكادر العام الى الكادر الخاص بوظيفة وكيل نيابة (ج).
9- لن يحصل اي من المقبولين بوظيفة باحث قانوني مبتدئ على اي مزايا مادية خلافا لما هو منصوص عليه في نظام الوظائف العامة المدنية.
المستندات المطلوبة.
تقدم طلبات التوظيف بالحضور الشخصي اعتبارا من يوم الأحد 24/7/2011 وحتى يوم الأحد 4/8/2011، وذلك أثناء الدوام الرسمي في مجمع الوزارات بوزارة العدل.
ولما كانت المدعية مستوفية لجميع هذه الشروط، فقد تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها، الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة أنها أنثى، وأن الوظيفة مخصصة للذكور فقط.
ولما كان الامتناع عن قبول اوراق المدعية يُعد مخالفا للدستور والقانون ومبدأ المساواة بين الذكور والإناث في تولي الوظائف العامة وحق كل منهما في العمل والتمتع بنفس فرص التوظيف، الأمر الذي حداها على اقامة دعواها الماثلة بغية القضاء لها بما سلف من طلبات.
وسندا لدعواها قدمت المدعية حافظة مستندات انطوت على صورة ضوئية من شهاداتها الجامعية وكشف الدرجات، وصورة ضوئية من شهادة «لمن يهمه الأمر» صادرة من المؤسسة العامة للتأمينات الاجتماعية تثبت عدم تسجيلها كمؤمن عليها او صاحبة عمل او صاحبة معاش، اضافة الى صورة ضوئية من شهادة ميلادها وشهادة جنسيتها وبطاقتها المدنية.
وحيث تم تداول الدعوى على النحو المبين تفصيلا في محاضر جلساتها، وخلالها حضر محامي الحكومة الذي قدم مذكرة بدفاعه ـ اطلعت عليها المحكمة ـ طلب في ختامها القضاء أصليا بعدم قبول طلب وقف التنفيذ، واحتياطيا برفضه، وعلى سبيل الاحتياط الكلي بوقف الدعوى تعليقا الى حين صدور حكم المحكمة في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وفي موضوع الدعوى بتأجيل نظرها الى حين ورود المستندات من جهة الإدارة، وفي جميع الحالات بإلزام المدعية المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، كما قدم حافظة مستندات انطوت على صورة ضوئية من حكم المحكمة الصادر بتاريخ 14/4/2010 في الدعوى رقم 2492/2009 begin_of_the_skype_highlighting 2492/2009 end_of_the_skype_highlighting إداري /2 برفضها موضوعا، وذلك في طعن بإلغاء قرار اداري مشابه للقرار المطعون فيه في الدعوى الماثلة، وصورة ضوئية من صحيفة الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وحضر محامي المدعية الذي صمم على الطلبات، وقدم حافظة مستندات انطوت على صورة من التظلم المقدم من المدعية الى جهة الإدارة عن طريق انذار رسمي على يد محضر.
وفي جلسة 25/9/2011 حكمت المحكمة بوقف الدعوى تعليقا الى حين الفصل في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting إداري /1، وأبقت الفصل في المصروفات.
وبتاريخ 23/1/2012 حكمت المحكمة في الاستئناف المشار اليه بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف، وذلك تأسيسا على ان محكمة الدرجة الأولى أقامت قضاءها برفض الدعوى على أسباب سائغة وصحيحة، وان المساواة بين الجنسين في تولي الوظائف العامة ـ المنصوص عليه دستوريا ـ لا يجوز إعماله الا في نطاق ما نصت عليه المادة الثانية من الدستور التي تقضي بأن دين الدولة الإسلام، وأن الشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع، وان أحكام الدستور يتعين النظر اليها بوصفها وحدة واحدة يكمل بعضها بعضا، وان المشرع التزم هذا النهج في القانوني المدني، كما انه لم يضمن المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء حكما يجيز تولي المرأة منصب القضاء باعتبار ان مذاهب الفقه الإسلامي مختلفة حول هذه المسألة، وترك الأمر للسلطة التنفيذية لتقرر ـ في غير تعسف ـ ما اذا كان الوقت قد حان لتولي المرأة هذا المنصب من عدمه في ضوء الضرورات العملية وبعض الاعتبارات الاجتماعية.
وبعد زوال سبب وقف الدعوى طلب محامي الحكومة بتاريخ 18/3/2012 تعجيلها، وتم تداولها ـ من جديد ـ على النحو المبين تفصيلا في محاضر جلساتها.
وحيث قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة اليوم.
وحيث ان المدعية تستهدف من دعواها القضاء بقبولها شكلا، وفي الموضوع بوقف تنفيذ ثم بإلغاء القرار الإداري السلبي لوزارة العدل بالامتناع عن قبول اوراقها لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيلة نيابة (ج) ـ مع ما يترتب على ذلك من آثار، وبإلزام جهة الادارة المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة الفعلية.
وحيث انه عن الشكل، فإنه من المستقر عليه ان القرارات الادارية السلبية تكون مستمرة ومتجددة في طبيعتها، وانه يجوز الطعن فيها بالإلغاء في اي وقت الى حين انتهاء حالة الامتناع، واذا استوفت الدعوى سائر اوضاعها الشكلية المقررة قانونا، ومن ثم تقضي المحكمة بقبولها شكلا.
وحيث انه عن طلب وقف التنفيذ فإنه من المستقر عليه ان الفصل في طلب الالغاء يغني عن الفصل في طلب وقف تنفيذ القرار المطلوب الغاؤه، واذ كانت الدعوى قد تهيأت للفصل في موضوعها، فإن الفصل في الشق العاجل منها يضحى غير ذي جدوى.
وحيث انه عن الموضوع فإن المحكمة تشير في البداية ـ توطئة لقضائها ـ الى ان الدستور ينص في المادة السابعة منه على ان «العدل والحرية والمساواة دعامات المجتمع، والتعاون والتراحم صلة وثقى بين المواطنين»، كما ينص في المادة الثامنة منه على ان «تصون الدولة دعامات المجتمع، وتكفل الأمن والطمأنينة وتكافؤ الفرص للمواطنين»، وينص في المادة (29) منه على ان «الناس سواسية في الكرامة الانسانية، وهم متساوون لدى القانون في الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم بسبب الجنس او الأصل او اللغة او الدين»، كما ينص في المادة (41) منه على ان «لكل كويتي الحق في العمل وفي اختيار نوعه، والعمل واجب على كل مواطن تقتضيه الكرامة ويستوجبه الخير العام، وتقوم الدولة على توفيره للمواطنين وعلى عدالة شروطه».
وحيث انه من المقرر ان مبدأ المساواة من المبادئ الدستورية العامة المقررة في معظم النظم الدستورية، وهو مبدأ مسلم به حتى مع خلو نصوص بعض الدساتير من الاشارة الصريحة اليه بحسبان انه يُستخلص ضمنا من مجموعة المبادئ التي تقوم عليها دولة القانون، وان هذا المبدأ حضت عليه الأديان السماوية، وتضمنته المواثيق الدولية، ويُعتبر ركيزة أساسية للحقوق والحريات جميعا، ودعامة من دعامات المجتمع، وميزانا للعدل والإنصاف، لذا فقد حرص الدستور على التأكيد عليه حيث تناوله في عدد من نصوصه، فنص عليه صراحة في المادة (29) منه، وهو النص المتمم لنص المادة السابعة ونص المادة الثامنة من الدستور، ولا جدال في أن ما تضمنه نص المادة (29) هو حكم عام وخطاب موجه الى جميع سلطات الدولة، تلتزم به السلطة التشريعية فيما تسنه من قوانين، كما تلتزم به السلطة التنفيذية فيما تصدره من لوائح وقواعد تنظيمية وقرارات فردية، كما تلتزم به السلطة القضائية فيما تتولاه متعلقا بشؤون العدالة وقضائها بين الناس، والمساواة في جوهرها تعني التسوية في المعاملة بين المتماثلين وضعا او مركزا، والمغايرة في المعاملة بين المختلفين وضعا او مركزا، والمقصود بمبدأ المساواة لدى القانون هو ان يكون الجميع امام القانون سواء لا تفرقة بينهم او تمييز، فالحقوق والمزايا التي يمنحها القانون وينعم بها الناس يستظلون بها وفق قواعد موحدة، وتحظى من القانون بحماية واحدة وبدرجة متساوية، والواجبات والالتزامات التي يفرضها القانون على الناس يخضع لها الجميع على السواء دون تفرقة بينهم او ان يقيل القانون أحدا منها، كما ان المساواة في مجال الوظيفة العامة تعني ان يتساوى الجميع فيما يتعلق بشروط التعيين فيها وشغلها، وذلك وفقا لمقاييس موحدة لدى توافرها، وان يُعامل الموظفون ذات المعاملة من حيث الحقوق والواجبات والمزايا المقررة للوظيفة وفق قواعد موحدة، الا انه يتعين ـ في هذا المجال ـ التفرقة بين التمييز غير الجائز، والتقسيم او التصنيف الجائز والذي تنطوي عليه بعض التشريعات التي تخص جماعة او افرادا او فئة او طائفة بحكم قانوني خاص أو معاملة خاصة، والتقسيم أو التصنيف الجائز ينبغي ان يرتب المعاملة أو الحكم القانوني الخاص بها على أساس توفر صفة معينة، أو وجود واقعة خاصة ومتميزة تربطها بالنتيجة التي يرتبها هذا الحكم رابطة منطقية يمكن الوقوف عليها وتحديدها، بحيث لا تكون منفصلة عن النتيجة التي يرتبها الحكم.
(الطعن رقم 7 لسنة 2007 دستوري جلسة 10/12/2007)
كما انه من المقرر ان حق العمل من الحقوق التي يستقل المشرع العادي بوضع القواعد القانونية المنظمة له وفقا لتقديره ما لم يقيده الدستور بضوابط محددة لا يجوز اقتحامها أو تخطيها، ومن ثم فإن هذا الحق لا يمتنع على التنظيم التشريعي الذي يقتضيه الصالح العام بتحديد الشروط اللازمة لممارسة كل عمل حسب طبيعته، مما يكفل تحقيق اهداف التنمية الاقتصادية والاجتماعية كما يقتضيه مبدأ المساواة وتكافؤ الفرص في مجال العمل وبين العاملين.
(الطعن رقم 5 لسنة 2001 لجنة فحص الطعون جلسة 16/6/2001)
وحيث انه بالرجوع إلى المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء واستقراء نصوصه يتبين انه حدد بوضوح ـ وبصورة خالية من أي لبس أو غموض ـ الشروط الواجب توافرها فيمن يُولي القضاء، فقد نصت المادة 19 منه على انه «يُشترط فيمن يولى القضاء:
٭ أن يكون مسلما.
٭ ان يكون كويتيا، فإن لم يوجد جاز تعيين من ينتمي بجنسيته إلى إحدى الدول العربية.
٭ أن يكون كامل الاهلية غير محكوم عليه قضائيا او تأديبيا لأمر مخل بالشرف أو الأمانة.
٭ أن يكون محمود السيرة حسن السمعة.
٭ أن يكون حاصلا على إجازة الحقوق أو الشريعة أو ما يعادلها من الاجازات العالية.
كما أن المرسوم بقانون سالف الذكر حدد بوضوح ايضا الشروط الواجب توافرها فيمن يُعين في وظائف النيابة العامة، فقد نصت المادة 61 منه على ان «يكون التعيين في وظائف النيابة العامة الأخرى والترقية اليها بمرسوم بناء على عرض وزير العدل بعد موافقة المجلس الأعلى للقضاء، عدا التعيين في درجة وكيل نيابة (ج)، فيصدر به قرار من وزير العدل بعد أخذ رأي النائب العام وموافقة المجلس الأعلى للقضاء، ويوضع وكيل النيابة (ج) تحت التجربة، ويجوز فصله بقرار من الوزير بعد أخذ رأي النائب العام اذا ثبت انه غير صالح للقيام باعباء وظيفته، ويُعتبر مثبتا بمجرد ترقيته إلى الوظيفة الأعلى، وتحتسب مدة التجربة ضمن مدة الخدمة، وتسري في شأن أعضاء النيابة العامة جميع شروط التعيين المقررة بالنسبة للقضاة المبينة في المادة 19 من هذا القانون».
وحيث انه في مجال الاتفاقيات الدولية التي انضمت إليها الكويت وتم نشرها في الجريدة الرسمية لتكون لها قوة القانون الداخلي، فقد نصت اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المرأة ـ الصادرة بتاريخ 17/1/1994 بموجب المرسوم رقم 24 لسنة 1994 ـ في المادة 11 منها على أن «تتخذ الدول الأطراف جميع ما يقتضي الحال اتخاذه من تدابير للقضاء على التمييز ضد المرأة في ميدان العمل لكي تُكفل لها ـ على أساس تساوي الرجل والمرأة ـ نفس الحقوق ولاسيما: أ ـ الحق في العمل بوصفه حقا غير قابل للتصرف لكل البشر. ب ـ الحق في التمتع بنفس فرص التوظيف بما في ذلك تطبيق معايير الاختيار نفسها في شؤون التوظيف».
كما نص العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية ـ الصادر بتاريخ 3/4/1996 بموجب القانون رقم 12 لسنة 1996 ـ في المادة الثانية منه على ان «تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد باحترام الحقوق المعترف بها فيه، وبكفالة هذه الحقوق لجميع الافراد الموجودين في اقليمها والداخلين في ولايتها دون أي تمييز بسبب العرق، أو اللون، أو الجنس، أو اللغة، أو الدين، أو الرأي سياسيا أو غير سياسي، أو الأصل القومي أو الاجتماعي، أو الثروة، أو النسب، أو غير ذلك من الأسباب»، وفي المادة 25 منه على أن «يكون لكل مواطن ـ دون أي وجه من وجوه التمييز المذكورة في المادة الثانية ـ الحقوق التالية التي يجب أن تُتاح له فرصة التمتع بها دون قيود غير معقولة: (أ)... (ج) أن تُتاح له ـ على قدم المساواة عموما مع سواه ـ فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده».
وحيث إنه من المقرر ان سلطة الجهة الادارية في التعيين في الوظائف الخالية مشروطة بأمرين، أحدهما ما ينص عليه القانون من قيود، والآخر هو ما تقيد به الإدارة نفسها من قواعد تنظيمية معينة.
(طعن رقم 201 لسنة 2002 إداري جلسة 10/3/2003)
كما أنه من المقرر ان التعيين في الوظائف الخالية وان كان من الملاءمات المتروك تقديرها للجهة الإدارية، الا انه يحد من هذه السلطة ما وضعه القانون من ضوابط، فإذا كانت الإدارة تتمتع بسلطة تقديرية في شغل الوظائف الخالية بها بالتعيين فيها أو بتركها خالية دون تعيين، إلا أنها متى قررت شغل هذه الوظائف بالتعيين الزمت الضوابط والاحكام التي وضعها القانون في هذا الشأن.
(الطعن رقم 3666 لسنة 41 قضائية جلسة 30/1/1999)
كما انه من المستقر عليه أن لجهة الادارة ان تضع من الشروط ما تراه لازما لشغل الوظائف الخالية بها طالما كانت هذه الشروط غير متعارضة والقانون أو النظام العام.
وحيث انه لما كان ذلك، وكان القضاء الإداري هو بالأساس قضاء المشروعية والحقوق والحريات العامة، ذلك أنه يسلط رقابته على مشروعية القرار الإداري المطعون فيه ليزنه بميزان القانون في ضوء صحيح واقعة وحقيقة ما بُنيت عليه أركانه، ومدى استقامته على أسس مستمدة من عناصر ثابتة في الأوراق تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها، وكان المقصود بعيب مخالفة القانون هو صدور قرار خرج مصدره فيه عن أحكام القواعد القانونية على اختلافها سواء أكانت قواعد دستورية أم قوانين عادية أم لوائح تنفيذية صادرة من السلطة التنفيذية، وكان المشرع قد اعتبر ـ في عجز المادة الرابعة من المرسوم بقانون رقم 20 لسنة 1981 بإنشاء دائرة بالمحكمة الكلية لنظر المنازعات الادارية ـ امتناع الجهة الادارية عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح في حكم القرارات الادارية مما يجوز الطعن فيه بالإلغاء بوصفه قرارا اداريا سلبيا.
وحيث انه لما كان ما تقدم وبناء عليه، وكانت جميع النصوص القانونية السالف ايرادها لم تشترط ـ لا تلميحا ولا تصريحا ـ ان يكون المعين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج) ـ من الذكور، بل انها على العكس من ذلك، فإن مؤدى هذه النصوص ولازمها هو عدم جواز التمييز بين الذكور والاناث في تولي الوظائف العامة باعتباره مخالفا لمبدأ المساواة الدستوري، والذي يعتبر ـ كما جاء في حيثيات حكم المحكمة الدستورية المشار اليه ـ ركيزة اساسية للحقوق والحريات جميعا، ودعامة من دعامات المجتمع، وميزانا للعدل والانصاف، وكذلك وجوب منح المرأة نفس فرص التوظيف الممنوحة للرجل، وكان الثابت من اعلان وزارة العدل انه خالف هذا النظر باشتراطه ان يكون المتقدم للوظيفة المعلن عنها من الذكور فقط، فإنه يكون قد اهدر نصوص القانون ودلالتها الواضحة وقوتها الملزمة، ومن ثم يقع هذا الشرط باطلا ولا ريب، اذ ما كان لجهة الادارة ان تغمط المتقدمات لشغل هذه الوظيفة حقهن في المنافسة عليها لمجرد كونهن اناثا.
وحيث انه لما كان ذلك، وكان الثابت من الاوراق ان المدعية تقدمت الى وزارة العدل بطلب قبول اوراقها للتعيين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المعلن عنها، الا ان الموظفين المختصين في الوزارة امتنعوا عن قبول طلبها بحجة انها انثى، وان الوظيفة مخصصة للذكور فقط، الامر الذي يشكل معه هذا الامتناع قرارا اداريا سلبيا يفتقر لاي سبب قانوني سليم، ومن ثم تقضي المحكمة بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ولا ينال من ذلك القول ان نص المادة الثانية من الدستور يقضي ان دين الدولة الاسلام، وان الشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع، وان رأي جمهور الفقهاء بقول بعدم جواز تولي المرأة القضاء، ذلك ان احكام القضاء تواترت على ان الدستور الكويتي لم يجعل الشريعة الاسلامية ـ بمعنى الفقه الاسلامي ـ المصدر الوحيد للتشريع، او يمنع المشرع من الاخذ من مصادر اخرى نزولا على احوال الناس وشؤون العباد بما يكفل مصالحهم المعتبرة شرعا، وان احكام الشريعة الاسلامية لا تكون لها قوة إلزام القواعد القانونية الا اذا تدخل المشرع وقننها، وليس لها قوة النفاذ الذاتي والمباشر، وانما يتعين ان يتم افراغها في نصوص تشريعية محددة ومضمون تشريعي محدد يمكن ان يلتزم به كل من المخاطبين بأحكامه والقائمين على تنفيذه وتطبيقه، ولا يتسنى ـ تبعا لذلك ـ مساواتها في الحكم بالنصوص الموضوعية، وبالتالي فان نص المادة الثانية من الدستور هو عبارة عن دعوة للمشرع كي يتخذ الشريعة الاسلامية مصدرا رئيسيا فيما يستنه من قوانين، ولا تكون احكام تلك الشريعة واجبة التطبيق بالتعويل على هذا النص الا اذا استجاب المشرع لدعوته، وافرغ هذه الاحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة تنقلها الى مجال العمل والتنفيذ، (يراجع في هذا المعنى الطعن رقم 318 لسنة 1999 جزائي جلسة 7/3/2000، والطعن رقم 20 لسنة 2009 انتخابات مجلس الامة جلسة 28/10/2009).
هذا من جهة، ومن جهة ثانية، فإن مسألة تولي المرأة القضاء مختلف عليها في الفقه الاسلامي، وقد قال بجوازها الامام ابوحنيفة النعمان رحمه الله.
ومن جهة ثالثة، فإن المدعية تتغيا من دعواها قبول اوراقها للتعين في وظيفة باحث قانوني مبتدئ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج)، ومن المعلوم ان النيابة العامة تتولى سلطة التحقيق والتصرف والادعاء في الجنايات، في حين تتولى الادارة العامة للتحقيقات هذه السلطة في الجنح طبقا لنص المادة التاسعة من قانون الاجراءات والمحاكمات الجزائية، فإذا كانت المرأة قد دخلت ـ منذ أمد بعيد ـ مجال العمل في الادارة العامة للتحقيقات واثبتت جدارتها، فليس من مانع في المقابل بدخولها الى النيابة العامة، وذلك لتشابه مجال العمل فيهما، ولا ينال من هذا الاستدلال ان الادارة العامة للتحقيقات تتبع وزارة الداخلية بخلاف النيابة العامة التي هي شعبة اصيلة من السلطة القضائية، ومن ثم ترى المحكمة ان عمل المرأة في نيابة الاحداث او نيابة الاحوال الشخصية او نيابة شؤون الصحافة والاعلام او نيابة الشؤون التجارية ـ كخطوة اولى تمهيدية ـ سيكون ملائما، ولا إلزام على السلطة القضائية ـ بعدئذ ـ في تعيينها بوظيفة قاض باعتبار ان القضاة ووكلاء النيابة لكل منهما سلم درجات وظيفية خاص به، ولا يوجد في القانون اي نص يوجب نقل وكيل النيابة للعمل في القضاء عند وصوله الى درجة وظيفية معينة، فهذا الامر يرجع الى القرارات التنظيمية التي يصدرها المجلس الاعلى للقضاء في هذا الشأن.
ولا يغير من هذا القضاء ما اوردته محكمة الاستئناف في اسباب حكمها الصادر في الاستئناف رقم 762/2010 begin_of_the_skype_highlighting 762/2010 end_of_the_skype_highlighting اداري /1 من ان المرأة اصبحت عضوا في مجلس الامة بإرادة صريحة من المشرع الذي سمح لها بممارسة حقوقها السياسية بالقانون رقم 17 لسنة 2005، ذلك ان نص المادة الاولى من القانون رقم 35 لسنة 1962 بشأن انتخابات اعضاء مجلس الامة كان يتضمن حظرا صريحا على الاناث في الانتخاب بقوله انه «لكل كويتي من الذكور بالغ من العمر احدى وعشرين سنة ميلادية كاملة حق الانتخاب»، اما نص المادة (19) من المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء، فإنه لا يتضمن مثل هذا الحظر بالمرة، وحينما اراد المشرع المساح للمرأة بممارسة حقوقها السياسية ومساواتها بالرجل في مباشرة هذه الحقوق تجسيدا لمعاني الديموقراطية، قام بتعديل نص المادة الاولى من القانون رقم 35 لسنة 1962 سالف الذكر بحذف عبارة «من الذكور» منه فقط، ومن ثم اصبح النص الحالي ـ في صياغته العامة ـ مشابها لنص المادة (19) من المرسوم بقانون رقم 23 لسنة 1990 سالف الذكر، وهو ما يقتضي تطبيقها تطبيقا مماثلا باعتبار ان ايا منهما لا يشير الى مسألة الجنس.
وحيث انه عن المصروفات شاملة مقابل اتعاب المحاماة، فإن المحكمة تلزم جهة الادارة بها لخسرانها التداعي عملا بنص المادة (119/1) من قانون المرافعات.
وحيث انه عن مقابل اتعاب المحاماة الفعلية، فإن المادة (22) من القانون رقم 17 لسنة 1973 بشأن الرسوم القضائية تنص على انه «لا يجوز مباشرة اي عمل قبل وفاء الرسم المستحق عنه مقدما، وعلى المحكمة استبعاد الدعوى او الطلب اذا لم يكن قد دفع الرسم المستحق وفقا لاحكام هذا القانون».
واذ لم تسدد المدعية الرسم المستحق عن طلب اتعاب المحاماة الفعلية، فإن المحكمة تقضي باستبعاد مكتفية بإيراد ذلك في اسباب حكمها من دون المنطوق.
وفي ختام قضائها تشير المحكمة الى ان انصاف المرأة امر لازم باعتبارها نصف المجتمع، فما المرأة الا اخت وابنة، وام تعبت وزوجة اخلصت، وان الكويت بحاجة الى سواعد جميع ابنائها دون انقاص من قدر المرأة، او تقليل من مكانتها، او نيل من كرامتها، او غمط لنبوغها وتفوقها ومستواها الادبي والثقافي.
فلهذه الاسباب
حكمت المحكمة: بقبول الدعوى شكلا، وفي الموضوع بإلغاء القرار الاداري السلبي لوزارة العدل بالامتناع عن قبول اوراق المدعية لشغل وظيفة باحث قانوني مبتدئ ـ المؤهلة لوظيفة وكيل نيابة (ج) ـ مع ما يترتب على ذلك من آثار، وبإلزام جهة الادارة المصروفات ومبلغ عشرة دنانير مقابل اتعاب المحاماة.
